SUBAPPALTO: ha ancora senso parlare di limiti ?

APPROFONDIMENTO

Già nell'aprile 2016, senza mezzi termini, il presidente dell'ANCE (Associazione Nazionale Costruttori Edili) affermava che “il limite del 30% al subappalto riduce artificiosamente il numero degli offerenti e limita la partecipazione delle imprese alle gare..[1]”.

E proprio sul punto la Corte di Giustizia (14/7/2016, C-406/2014) ha affermato come il ricorso al subappalto ricada nella competenza esclusiva dell’appaltatore, il quale non possa subìre divieti o limiti (quali/quantitativi) imposti per via legislativa e/o dalla disciplina speciale di gara, che non siano determinati a) dall’impossibilità della P.A. di verificare i requisiti degli eventuali subappaltatori delle sole “parti essenziali” dell’appalto, oppure b) da una specifica deroga normativa dell’Unione.

Come noto vige la supremazia del diritto dell'Unione rispetto a quello dei singoli ordinamenti interni, con conseguente necessaria disapplicazione della disciplina nazionale contrastante con la norma dell’Unione, ragion per cui anche il diritto italiano è obbligato – da luglio 2016 – a “fare i conti” con la suddetta pronuncia della Corte di Giustizia.

Nel ns. ordinamento, in realtà, esistono due soglie “rilevanti” per i subappalti, ovvero quella del limite di valore (fissata al 30% dell'importo del contratto principale) nonché quella del 2% (prevista per la “deroga” all'obbligo d'autorizzazione ai subappalti) ed il combinato disposto di dette due percentuali è stata, da sempre, foriera d'interpretazioni discordanti.

La prima disciplina (sistematica) sul subappalto (art. 18, L.n. 55/1990) stabiliva che “per i subappalti o cottimi d'importo inferiore al 2% dell'importo dei lavori affidati o d'importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà” (comma 9°); lo stesso articolo poi recitava che “[.] è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2% dell'importo dei lavori affidati o di importo superiore a 100.000 ECU e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare... (comma 12°).

Il contrasto tra i due commi era evidente e rendeva incerta la nozione di subappalto; lo stesso comma 12 si prestava infatti ad una duplice interpretazione, ovvero:

1) non va considerato subappalto qualsiasi sub-affidamento di valore contenuto entro le soglie (2% o 100.000 Ecu) e quindi non sottoposto al regime di autorizzazione;

2) sono sottratti alla disciplina del subappalto i soli sub-affidamenti relativi a prestazioni non qualificabili come lavori, purché d'incidenza inferiore alle predette soglie.

Tali incertezze non erano di poco conto, in quanto l'operatore economico si chiedeva spesso se il sub-contratto (e la relativa quota del 2%) incidesse o meno sulla quota “principale” del 30% dell'importo della categoria prevalente (che poteva ben essere liberamente subappaltata).

L’allora A.V.C.P., nella Determinazione n. 12/2001, rilevava che mentre i commi da 1 a 11, nonché i commi 13 e 14 dell'art.18 L.n. 55/90 "contengono le disposizioni da applicarsi per il subappalto delle prestazioni che sono qualificate come lavori", il comma 12 invece "opera una definizione legale del subappalto", estendendo le garanzie previste per i lavori a quei "sub-contratti relativi a prestazioni che non sono lavori ma prevedono l'impiego di mano d'opera, come quelli di fornitura con posa in opera e di nolo a caldo.

Successivamente le Determinazioni n. 27/2002 e n. 6/2003 stabilivano invece come l'unica interpretazione logica sarebbe quella dell'autorizzazione di tutti i subappalti di lavori, senza alcun discrimine in ordine all'entità percentuale dell'importo o della manodopera; su tale scorta, dunque, potevano incidere sul 30% dell'importo della categoria prevalente subappaltabile i lavori (ancorché d'importo inferiore al 2% del contratto o ai 100.000 euro) nonché i sub-affidamenti definiti contratti similari (cioè quelli di fornitura e posa in opera e quelli di nolo a caldo d’importo superiore al 2% o - in valore assoluto - a 100.000 euro, per i quali il costo della mano d'opera fosse stato superiore al 50% dell'importo del sub-affidamento).

La successiva Determina n. 7/2003 affermava invece, al contrario, che i soli sub-affidamenti relativi a prestazioni non qualificabili come lavori fossero sottratti alla disciplina che regola il subappalto, purché d'incidenza inferiore a dette soglie; in quest'ultimo caso l'importo del subcontratto non incideva quindi sulla quota del 30% dell'importo della categoria prevalente, che ben poteva essere liberamente subappaltata a meno che tale prestazione avesse le caratteristiche di contratto similare (importo superiore al 2% al complessivo dell'appalto o superiore a 100.000 euro e costo della manodopera superiore al 50% dell'importo del subcontratto).

Successivamente il Codice appalti (D.Lgs.n. 163/2006) abrogava l'art. 18 Ln. 55/1990, ma le incertezze rimanevano purtroppo del tutto intonse.

In data 19/4/2016 è poi entrato in vigore il nuovo Codice appalti, che ha “riscritto” la nozione di subappalto; l'art. 105, comma 2 D.Lgs. n. 50/2016 ne parla infatti in questi termini “ll subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce comunque subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività del contratto di appalto ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Per gli appalti di lavori non costituiscono comunque subappaltole forniture senza prestazione di manodopera, le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo inferiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale non sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare. L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.

La nuova previsione sembra dunque dirimere, una volta per tutte, l'incertezza interpretativa finora suscitata dal dettato normativo, affermando esplicitamente che - fermo restando il limite del 30% - nell'ambito degli appalti di lavori tutti i sub-contratti di fornitura (senza manodopera o con posa in opera) comunque inferiori al 2 % o ai € 100.000 (qualora l'incidenza del costo della manodopera non sia superiore al 50 %) non necessitano d’autorizzazione di talchè l'importo del subcontratto, in questi casi, non inciderebbe sulla quota del 30% dell'importo della categoria prevalente.

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Se pare dunque risolta la problematica dell'incidenza (o meno) sulla quota del 30% dei sub-contratti inferiori al 2%, residua tuttavia ancora la questione sollevata dalla citata sentenza della CGE sul divieto assoluto di limiti al subappalto.

E' pur vero che il Legislatore del D.Lgs.n. 50/2016 non poteva esser edotto, all'atto della stesura dell'art. 105, di quanto avrebbe deciso la Corte di Giustizia il successivo 14/7/2016, tuttavia ciò non esime l'interprete, avanti a cui verranno portate le vicende relative ai subappalti, dal dover applicare i principi della pronuncia CGE secondo cui "un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre [.] che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie".

Se dunque l'interpretazione che occorre dare a questa sentenza – ma francamente non se ne vede altre – è quella del divieto di divietare (si perdoni il gioco di parole) il subappalto anche al 100%, non si comprende come l'art. 105 potrà trovare allora applicazione negli appalti (e nelle aule di giustizia ) … con buona pace della famosa “terna” introdotta dal ns. (fantasioso) Legislatore.  

Come suol dirsi, tuttavia, ai posteri (interpreti del diritto) l'ardua “sentenza”.