PRINCIPIO DI ROTAZIONE, perché adesso se ne parla tanto ?

T.A.R. Napoli, II°, 11/11/2016, n. 5227

Il principio di rotazione prevede che l'Amministrazione appaltante, nel rispetto della massima concorrenzialità, non inviti alla futura gara l'affidatario della precedente procedura.

Nel vecchio Codice (D.Lgs.n. 163/06) detto principio di rotazione era previsto all'art. 57 (“Procedura negoziata senza pubblicazione del bando”) comma 6°, laddove veniva stabilito che la P.A. “individua gli operatori economici da consultare [.] nel rispetto dei principio di trasparenza, concorrenza, rotazione e seleziona almeno 3 operatori economici”, nonché all'art. 125, comma 8° relativamente all'affidamento a “cottimo fiduciario” di lavori d'importo fra i 40.000 € ed i 200.000 € “nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno 5 operatori economici”.

Secondo la giurisprudenza formatasi al riguardo, da una parte il principio di rotazione “non ha valenza precettiva assoluta [.] nel senso di vietare, sempre e comunque, l'aggiudicazione all'affidatario [.] uscente”, qualora tuttavia vi sia stata effettiva competizione e l'offerta aggiudicata è risultava quella realmente piu' vantaggiosa; in tal caso non sussiste dunque una preclusione a che il nuovo aggiudicatario possa essere anche quello già in precedenza affidatario della medesima fornitura(ex multis Cons.St., III°, 21/10/2015, n. 4810).

Da ciò ne discende la possibilità d'invitare alla nuova gara anche il precedente appaltatore, senza tuttavia che ne sussista l'espresso obbligo, anzi stante l'espressa necessità di motivarne adeguatamente l'invito (TAR Abruzzo, I°, 30/6/2016, n. 412, già commentata in una precedente Newsletter).

Vi è tuttavia un'altra parte della giurisprudenza che ha assunto una posizione piu' intransigenza, secondo cui “il principio di rotazione va inteso come esclusione dall'invito di un operatore già interessato ad un rapporto contrattuale con la stessa azienda (Consiglio Stato, III°, 12 settembre 2014, 4661, V°, 16 gennaio 2015, n. 65 e 25 febbraio 2016, n. 760). Insomma la rotazione, per essere effettiva, comporta l'esclusione dall'invito di coloro che siano risultati aggiudicatari [.] di un appalto avente lo stesso oggetto di quello da aggiudicare” (TAR Milano, IV°, 9/8/2016, n. 1594).

Addirittura vi è una pronuncia del TAR Brescia (II°, 21/1/2011, n. 137), secondo cui la rotazionepuò essere applicata non solo ai precedenti affidatari, ma anche ai soggetti che abbiano partecipato alle procedure negoziate senza conseguire l'appalto.

Oggi il principio di rotazione è salito agli “onori della cronaca” in quanto il nuovo Codice, all'art. 36, comma 2°, lett b) espressamente prevede, per lavori dai 40.000 € ai 150.000 € di valore nonché per beni e servizi da 40.000 e ai 209.000 €, che gli affidamenti possano avvenire mediante “procedura negoziata, previa consultazione di almeno 5 operatori economici, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori e nel rispetto del principio di rotazione degli inviti".

Ora, se si pone mente al fatto che da un lato il D.Lgs.n. 50/2016 ha introdotto la qualificazione delle stazioni appaltanti ed il divieto d'esperire gare “sottosoglia” da parte di tutte le PP.AA. non qualificate (art. 37 segg.), dall'altra disposto l'obbligo di programmazione degli acquisti di beni e servizi d'importo superiore ai 40.000 €, non vi è chi non veda come la procedura di cui all'art. 36, comma 2° lett. b) sia destinata a divenire una delle modalità d'acquisto piu' utilizzate nel settore degli appalti e come, di conseguenza, risulti assolutamente necessario conoscere l'esatto perimetro applicativo del principio di rotazione per comprenderne appieno possibilità e limiti.

Nella prima pronuncia circa la corretta applicazione dell'art. 36, comma 2°, lett. b) D.Lgs.n. 50/2016 - almeno di cui è a conoscenza chi scrive – il TAR Napoli, nel decidere il ricorso di una società che era stata aggiudicataria di un servizio e che, alla nuova gara, non era stata invitata, ha ritenuto corretto che la stazione appaltante, in applicazione (appunto) del principio di rotazione, non avesse invitato alla gara “tendenzialmente e preferibilmente non solo l'affidatario uscente, ma anche i precedenti aggiudicatari, privilegiando gli operatori del settore che giammai hanno svolto tale servizio” .

Ciò significa che la P.A. non solo (rectius non più) ha l'interesse ad allargare la platea dei possibili concorrenti (il che comporterebbe anche l'invito al precedente affidatario), ma deve vieppiù privilegiare l'affidamento ad operatori economici “diversi” dai precedenti appaltatori (per non creare rendite di posizione), ragion per cui ha il diritto/dovere di NON invitare alle gare - esperite relativamente ai medesimi oggetti - coloro che sono già stati precedenti aggiudicatari.

Nulla si dice invece il merito alla rotazione relativa agli “inviti”, sebbene letteralmente il Legislatore parli appunto di “rotazione degli inviti”.

La questione non è di poco conto se si considera la modalità della scelta degli invitati tramite “Elenchi” ragion per cui, se la P.A. deve invitare i primi 5 iscritti, e poi alla gara successiva dal 6° al 10°, e poi dall'11° al 15° ecc. è un conto (!!), ma se invece può/deve invitare i primi 5 iscritti e poi, alla gara successiva - il 6° nonché i precedenti quattro non aggiudicatari (della gara precedente) ecc.... come ben si può comprendere la differenza è grande, soprattutto per coloro che sono iscritti da poco e che risultano quindi nelle posizioni finali degli elenchi !!!

Staremo a vedere quale posizione prenderà la giurisprudenza anche relativamente alla suddetta questione.