OGGETTO GARA: quando e come e possibile modificarlo

Cons. Stato , III°, 3/11/2016, n. 4613

La questione oggetto del contenzioso in commento è molto interessante, per cui merita un'approfondita analisi per comprendere appieno la portata della decisione assunta.

Un'amministrazione bandiva una gara per la fornitura di un'apparecchiatura, che veniva aggiudicata ad una concorrente, ma la 7° classificata ne contestava la vittoria, ricorso tuttavia rigettato dal TAR Lazio.

Sennonchè, a seguito dell'accorpamento di alcuni suoi uffici, la P.A. appaltante constatava che l'apparecchiatura acquisita non le occorreva piu', per cui revocava l'affidamento.

L'aggiudicataria a questo punto faceva causa, richiedendo 600.000 € di risarcimento danni.

A seguito tuttavia di una riorganizzazione interna, l'amministrazione procedente accertava la nuova necessità dell'apparecchiatura - prima acquistata (e poi annullata) – ragion per cui “revocava la revoca”; piu' correttamente la P.A. otteneva, dalla primigenia affidataria – e a distanza di 5 anni dalla prima gara – la fornitira di un'apparecchiatura tecnologicamente piu' avanzata (rispetto a quella aggiudicata), ad un prezzo scontato dell'8% (rispetto a quello offerto in gara), con la rinuncia inoltre alla causa risarcitoria.

A questo punto tuttavia “risorgeva” l'iniziale ricorrente (la 7° classificata) affermando che la fornitura di un'”altra” apparecchiatura (piu' tecnologica) nonchè ad un prezzo diverso da quello aggiudicato rappresentava, di fatto, un affidamento diretto al di fuori dei casi previsti dalla normativa (art. 57 D.Lgs.n. 16/2006, oggi art. 63 D.Lgs.n. 50/2016).

Il TAR Lazio, investito del giudizio, accoglieva il ricorso ritenendo che la 1° gara era stata effettivamente stravolta sia nell'oggetto che nel prezzo, di talchè l'amministrazione era tenuta a bandire una nuova gara.

L'affidataria della fornitura, a questo punto, impugnava la sentenza del TAR sostenendo che la lex specialis iniziale imponeva l'aggiornamento tecnologico e considerato come, nelle more, fosse uscito un nuovo release della sua apparecchiatura, la proposta attuale (l'apparecchiatura tecnologicamente piu' avanzata) altro non faceva che rispettare le prescrizioni di gara.

Quanto poi alla scontistica, il 5% era dovuto per legge (D.L. n. 66/2014, convertito L.n. 89/2014, la cd. 4° Spending review), mentre il 3% era stato concesso a titolo di revisione prezzi.

Si costituiva in appello la prima ricorrente (7° classificata), argomentando invece che l'amministrazione non aveva erroneamente svolto alcuna indagine di mercato – oggi prevista ex lege – da cui si sarebbe accorta come i prezzi di mercato si erano ridotti (in 5 anni) di oltre il 40% rispetto al momento in cui era stata esperita la prima gara, per cui lo sconto dell'8% era risibile in relazione al risparmio che avrebbe ottenuto se si fosse rivolta nuovamente al mercato.

Il Consiglio di Stato, di fronte a questa intricata vicenda, chiarisce innanzitutto come la questione dirimente sia la sussistenza – o meno – di una modificazione dell'oggetto della gara/fornitura, che trascende il previsto (e doveroso) adeguamento tecnologico.

In altri termini era necessario accertare se le caratteristiche “qualificanti” dell'apparecchiatura originariamente offerta erano le medesime di quella aggiornata, onere che gravava sull'Amministrazione, la quale quindi avrebbe dovuto accertare che le “novità” presenti nella nuova apparecchiatura non erano che meri aggiornamenti e non novità rispetto all'oggetto del primo affidamento.

E dal momento che tale verifica non è stata svolta dall'amministrazione, il dato oggettivo dela “modificazione” del prodotto da fornire viola palesemente il principio dell'immodificabilità dell'offerta di gara, rendendo inammissibile la nuova aggiudicazione.

In disparte, poi, la mancata valutazione della convenienza economica, che non fa che corroborare la carenza di un'adeguata istruttoria da parte della P.A. appaltante.

Il tema della modificazione dell'oggetto della fornitura affidata risulat oggi di grande attualità, sopratutto nell'ottica del futuro sistema degli acquisti centralizzati in cui la grande difficoltà delle stazioni appaltanti “semplificate” sarà quello di veder soddisfatte le proprie esigenze da parte dei prodotti/servizi aggiudicati dai Soggetti Aggregatori, senza cadere nel “rischio” di chiedere modificazioni a quanto aggiudicato, tanto da modificare l'oggetto della gara.