Obbligo di pubblicità, accesso agli atti ed impugnazione: gli importanti cambiamenti introdotti dal nuovo Codice degli appalti

Ord. T.A.R. Venezia, sez. I°, 26/5/2017, n.513

T.A.R. Valle d’Aosta, sez. I°, 5/6/2017, n. 34

Una delle novità più importanti portate dal D.Lgs.n. 50/2016 è contenuta nell’art. 29 che impone, in applicazione del principio di trasparenza, i nuovi obblighi di pubblicità relativi alle pubbliche gare.

Detto articolo prevede infatti che “Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici … devono essere pubblicati sul profilo del Committente” e che “Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso [.] sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data d’adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni [.] e le ammissioni”. 

Come noto l’art. 29 è stato introdotto in ossequio al nuovo principio del FOIA nonché per dare concreta attuazione al cd. rito “super-accelerato” d’impugnazione dell’esclusioni ma, soprattutto, delle “ammissioni altrui” (!!!), il cui obbligo d’impugnazione entro 30 giorni decorre (appunto) dall’assunta decisione d’ammissione dei concorrenti da parte dell’amministrazione procedente.

Nel Codice appalti è poi previsto anche un apposito articolo relativo all’accesso agli atti (art. 53), che tuttavia rinvia tout court all’art. 22 della L.n. 241/90 nonchè al suo regolamento attuativo.

Nel caso affrontato dal TAR Veneto una P.A. ammetteva alcuni partecipanti ad una gara ed un concorrente, all’esito di detta ammissione, formulava immediata istanza d’accesso alla documentazione di un avversario, a cui tuttavia la P.A. diniegava l’accesso disponendone il differimento a dopo l’adozione del provvedimento d’aggiudicazione finale.

Tale diniego, tuttavia, veniva impugnato sul presupposto che, se l’istante avesse dovuto attendere l’esito della gara, nel frattanto sarebbe spirato il termine per impugnare ed il TAR Venezia, seppur in sede cautelare, ha dato pienamente ragione a detta ricorrente.

Sostiene infatti il giudice che il differimento previsto dall’art. 53, comma 2° dev’essere oggi interpretato - alla luce del nuovo obbligo d’impugnazione anche delle “ammissioni” - solo relativamente alle offerte tecniche ed economiche (in termini TAR Lazio, III°, 28/3/2017, n. 3971), mentre la documentazione amministrativa di tutti i partecipanti dev’essere pubblicata ex art. 29 sul profilo della P.A. appaltante oppure, nella peggiore delle ipotesi, resa immediatamente accessibili dall’amministrazione procedente.  

In altri termini “non sussiste piu’ alcuna esigenza di differimento delle richieste d’accesso a tale documentazione amministrazione una vota conclusa la fase delle ammissioni e delle esclusioni”.     

La sentenza del TAR della Valle d’Aosta affronta invece un’altra questione, non meno interessante, ovvero quella relativa all’interesse all’accesso alla documentazione di gara che, alla luce del nuovo obbligo di pubblicità di “tutti gli atti” di gara, non può più essere condizionato alla dimostrazione di uno specifico interesse a detto accesso.      

Non solo in quanto la formula utilizzata dal citato art. 53, comma 6°, che dispone in ogni caso l’accesso al concorrente “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”, dev’essere “attualizzato” nella misura in cui, risultando oggi possibile la formulazione di una domanda risarcitoria ‘svincolata’ dall’annullamento dell’atto amministrativo (art. 30 C.P.A.), l’interesse all’accesso agli atti non può quindi più limitarsi ai termini entro cui formulare ricorso giurisdizionale avverso l’esito della procedura, ben potendo l’istante formulare un’istanza di risarcimento danni entro i termini - ben più lunghi - di proponibilità di detta azione.