DISCREZIONALITA': la determinazione dei requisiti di capacita tecnica ed economica e sempre espressione di discrezionalita tecnica

T.A.R. Bologna, II°, 8/11/2016 n. 917

E' sindacabile la scelta dell'amministrazione in merito alla determinazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria?

La sentenza in commento si dimostra in linea con un consolidato indirizzo giurisprudenziale, che considera la determinazione dei requisiti da parte delle S.A. quale espressione di discrezionalità tecnica e pertanto insindacabile dal Giudice Amministrativo, ad eccezione dei casi in cui l'esercizio di tale discrezionalità appaia manifestamente illogica e arbitraria.

La discrezionalità “tecnica” infatti, a differenza di quella “amministrativa”, si atteggia come quella valutazione – compiuta dalla P.A. - in relazione ai fatti secondo canoni (il più possibile) scientifici e tecnici, svincolata quindi da profili di opportunità.

Nel caso in esame HERA aveva indetto una gara per l'affidamento di servizi ambientali nel territorio di pertinenza di diversi Comuni emiliani e toscani e, tra i requisiti di partecipazione richiesti, si doveva dimostrare di aver concluso contratti analoghi con comuni aventi un numero di abitanti non inferiore ai 50.000,, nonché di aver eseguito servizi analoghi a quelli oggetto di gara per almeno il 25% del fatturato specifico dell'azienda.

L'impresa ricorrente proponeva ricorso contestando la mancata suddivisione della gara in lotti separati e sostenendo che, sulla base dei requisiti richiesti, solo un concorrente – poi risultato (guardacaso) aggiudicatario - sarebbe stato in grado di partecipare alla procedura.

Il Collegio ha però deciso di allinearsi all'indirizzo giurisprudenziale maggioritario, ribadendo come le PP.AA.. godano di massima discrezionalità nella determinazione dei parametri tecnici di partecipazione, che può essere sindacata soltanto quando risulti manifestamente arbitraria e sproporzionata rispetto all'oggetto della gara.

In questo caso i Giudici hanno ritenuto legittima la richiesta di un fatturato specifico del tutto inferiore ai limiti di legge (di norma pari al 50% del fatturato totale), mentre la stessa mancata suddivisione dell'appalto in lotti è stata definita “espressiva di una scelta discrezionale” non censurabile sulla base di profili di mera opportunità.

In conclusione, nel caso in cui la determinazione di un requisito rimanga all'interno dei limiti di proporzionalità e ragionevolezza (seppure meramente formali), appare difficile muovere delle contestazioni all'operato dell'amministrazione che indice la gara.