Ancora clausola di adesione: il Consiglio di Stato rinvia alla Corte di Giustizia Europea

Ordinanza Cons. Stato, sez. VI°, 11/04/2017, n. 1690

Si è recentemente avuto modo di affrontare (si rinvia alla Scheda di approfondimento pubblicata il 28 febbraio u.s.) il tema relativo ai contratti pubblici ad “aggregazione successiva” - aggiudicati facendo ricorso alle cd. “clausole di adesione” – evidenziando, in particolare, la delicata questione dei limiti entro cui ritenere ammissibili tali affidamenti, di per sé potenzialmente lesivi ed elusivi della concorrenza.

Dopo (per la verità non molte) pronunce sull’argomento il Consiglio di Stato ha ritenuto necessario disporre un rinvio pregiudiziale alla CGUE al fine di chiarire gli aspetti di una pratica di notevole impatto economico, tenuto conto che i cd. “Soggetti Aggregatori” (tra cui oggi le Aziende Sanitarie) sono fra i più importanti centri di spesa pubblica.

Nello specifico il rinvio pregiudiziale trae origine da due distinti appelli proposti rispettivamente dalla AGCM nonché dal precedente aggiudicatario del contratto di sanificazione ambientale, raccolta e smaltimento rifiuti per l’ASST di Desenzano del Garda.

Motivo del contendere era proprio la clausola d’estensione, inserita nel Capitolato speciale di gara, che aveva consentito all’AST di Valcamonica di aderire al contratto concluso in precedenza tra l’ASST di Desenzano ed una società per la durata residua dell’affidamento (originariamente di 9 anni).

Entrambi gli appellanti lamentavano che tale adesione, da parte della AST di Valcamonica, costituisse in realtà un vero e proprio affidamento diretto, adottato in spregio alla normativa europea e nazionale posta a salvaguardia della concorrenza nei contratti pubblici.

La pronuncia in esame è molto interessante in quanto ricostruisce l’intero iter normativo in materia, facendo rientrare detto istituto nella disciplina degli “accordi quadro” ed escludendo che possa essere applicata, al contrario, la normativa sulle Centrali di committenza.

Il Giudici d’appello chiariscono infatti come la disciplina sulle Centrali di committenza vada circoscritta nei soli casi in cui un unico soggetto concluda un unico contratto con un operatore economico e che poi successivamente, con un’attività essenzialmente “interna”, ripartisca i beni e servizi acquistati tra le Amministrazioni per cui agisce.

Al contrario l’accordo quadro consta di una duplice operazione contrattuale, in quanto vi è prima la conclusione dell’accordo vero e proprio, che fissa le condizioni, la durata massima ed i soggetti contraenti dei futuri contratti, per poi far seguito ai singoli accordi, da ritenersi quindi esecutivi dell’accordo principale.

Il punto su cui poi si soffermano i Giudici consiste nel fatto che tali accordi – come nel caso di specie - individuino sempre a monte i soggetti contraenti e la durata massima dell’affidamento, mentre solamente in rari casi sono precisate le specifiche quantità del futuro oggetto contrattuale.

Ciò è quanto accaduto anche nell’appalto in esame dove, al netto della chiara e precisa determinazione delle PP.AA. partecipanti all’accordo e della durata dell’affidamento, non venivano in nessun modo stabiliti né l’entità né la quantità del servizio, che rimanevano quindi nell’assoluta libera disponibilità dell’ente subentrante.

Proprio a causa di tale indeterminatezza nell’oggetto contrattuale il Consiglio di Stato ha ritenuto di dover proporre rinvio pregiudiziale alla CGUE, affinché i giudici Lussemburghesi si pronuncino sulla legittimità di tali “accordi successivi” nel caso in cui non ne venga chiaramente definito l’oggetto ed in particolare il valore economico.

Secondo il Collegio infatti, ai fini della validità dell’accordo-quadro, la clausola d’adesione dev’essere chiaramente determinata sia sotto l’aspetto soggettivo (amministrazioni aderenti), sia sotto il profilo oggettivo (valore economico, quantità e tipologia dei servizi) incorrendo, in caso contrario, in una serie di affidamenti diretti “mascherati” da contratti integrativi di un accordo quadro.

Tale quadro normativo necessità dunque di una definitiva schiarita, per cui non può non apprezzarsi la richiesta di rinvio da parte dei Giudici di palazzo Spada, affinché possa sgomberarsi finalmente il campo da possibili dubbi applicativi sugli appalti affidati mediante la clausola di adesione, sinora possibili strumenti “a rischio concorrenza”.