AVVALIMENTO: l’oggetto del contratto NON dev’essere necessariamente “determinato” ma “determinabile”

Cons. Stato, sez. V°, 6/4/2017, n. 1608

Si torna sul principio dell’avvalimento per affrontare la questione più spinosa, ovvero il prestito di requisiti immateriali (ad es. quelli di natura economico-finanziaria), detto anche “avvalimento di garanzia”.

Se infatti il prestito di risorse (beni o attrezzature) risulta concettualmente comprensibile, l’avvalimento della cd. “solidità economico-finanziaria” di un concorrente, al contrario, ha sempre lasciato un pò perplessi anche quelli “favorevoli” all’istituto dell’avvalimento.

Nel caso di specie una concorrente partecipava ad una gara facendosi prestare sia il fatturato globale che quello specifico, ma le veniva contestata l’assoluta genericità del contratto in quanto non risulterebbe d’immediata determinazione l’oggetto del “prestito” effettuato.

Il Consiglio di Stato, richiamandosi ad una recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria (4/11/2016, n. 23) prevede innanzitutto come “sia sufficiente, ai fini della validità del contratto d’avvalimento, che l’oggetto sia agevolmente determinabile” per poi precisare che, nel caso di requisiti immateriali (quale, appunto, il fatturato generico o specifico), l’obbligo dell’ausiliario non sia quello di mettere a disposizione mezzi o risorse bensì d’impegnarsi “a garantire, con le proprie complessive risorse economiche e di esperienza professionale, l’impresa ausiliata”.

In altri termini i Giudici d’appello non ritengono necessaria, nel contratto d’avvalimento, l’indicazione corretta e puntuale di specifici beni materiali, risultando al contrario sufficiente l’impegno della messa a disposizione della sua complessa solidità finanziaria e del su patrimonio a favore della concorrente.

Di estremo interesse, poi, risulta la formula convenzionale utilizzata dall’ausiliaria che, essendo positivamente passata al vaglio del Supremo consesso della giustizia amministrativa, ben può essere riutilizzata; il contratto d’avvalimento recita espressamente “l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione della avvalente, per tutta la durata dell’appalto, tutte le proprie risorse ed il proprio know how aziendale necessario a garantire l’esecuzione a regola d’arte dei lavori di pulizia presso le strutture oggetto dell’appalto per l’importo corrispondente a quello a cui si partecipa anche sotto il profilo della gestione economico/finanziaria degli stessi (a mero titolo esemplificativo e non esaustivo: procedure interne finalizzate a garantire, oltre a standard di qualità ed igiene adeguati, anche il corretto utilizzo delle risorse economiche/finanziarie dell’azienda; personale ed esperti addetti ad attività di controller e/o responsabili del controllo di gestione; strumenti tecnici e procedure di verifica dell’efficacia, dell’adeguatezza e dell’economicità dei servizi svolti e dell’impiego delle risorse economiche e finanziarie dell’impresa)”.

Oggi, anche alla luce del nuovo art. 89 del D.Lgs.n. 50/2016 - che non prevede più il richiamo all’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010 (da intendersi quindi definitivamente abrogato) - la giurisprudenza risulta sempre più orientata verso la verifica “sostanziale” dell’effettività del prestito piuttosto che limitarsi ad un accertamento meramente formale dell’oggetto del contratto d’avvalimento.