Turbativa degli incanti anche nell'affidamento diretto: è possibile?

Cass. Pen., sez. VI°, 20/3/2017 n. 13432

La Cassazione penale è tornata in tema di gare d’appalto affrontando l’interessante questione se si può parlare di “turbativa nella scelta del contraente” (art. 353-bis c.p.) anche qualora la gara non sia mai stata esperita !!!

Il caso in esame vedeva l’affidamento da parte di un Comune ad una società - all’epoca già risultata aggiudicataria della fraudolenta gara per la gestione del servizio di igiene urbana del Comune medesimo - dell’ulteriore servizio di smaltimento e recupero dei rifiuti da raccolta differenziata, disposto in via di urgenza mediante trattativa diretta.

Il Tribunale di Napoli - sezione Riesame - nell’annullare (per quel capo) l’ordinanza che aveva disposto la custodia cautelare nei confronti del Presidente della commissione giudicatrice - aveva ritenuto che non si potesse parlare di violazione dell’art. 353-bis c.p. (turbata libertà nella scelta del contraente) sul presupposto che quella norma prevedeva “una, sia pur rudimentale o informale, libera competizione tra più concorrenti”, circostanza questa non certo ravvisabile nel caso di specie, trattandosi di affidamento diretto.

Non è dello stesso parere la Suprema Corte.

Diversamente dalla “turbativa d’asta” - ricorda la Cassazione - il reato in oggetto non presuppone l’esistenza di una gara, comunque denominata, ma punisce chi turba il procedimento amministrativo diretto a “stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della P.A.”

Il Legislatore nel 2010 (con la L.n. 136) ha difatti introdotto la nuova fattispecie - accanto al tradizionale reato di “Turbativa d’asta”- proprio al fine di reprimere tutte quelle condotte abusive che si collocano nella fase precedente all’indizione della procedura ad evidenza pubblica.

Ciò significa ricomprendere condotte d’influenza illecita che siano volte non solo ad alterare il contenuto di un bando di gara, ma anche a condizionare le modalità di scelta del contraente, disponendo un “anomalo” affidamento diretto.

Del resto, questa appare l’unica interpretazione possibile.

Se è vero quindi che il bene giuridico tutelato dalla norma è l’interesse della P.A. a poter contrarre con il miglior offerente, perché mai il Legislatore penale si sarebbe dovuto “dimenticare” proprio della procedura di aggiudicazione più delicata??

In definitiva, nessuna distinzione tra ipotesi di gara e affidamento diretto: l’assegnazione della commessa pubblica deve avvenire (solo ed esclusivamente) nel rispetto dei primari interessi della P.A..