ANAC: i Comunicati del Presidente possono avere valore legale e vincolante?

Ord. T.A.R. Umbria, sez. I°, 31/5/2017, n. 428

L’ordinanza del TAR Perugia in commento detta uno spunto interessante, permettendo di focalizzare l’attenzione sull’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) e sul ruolo sempre più preponderante che la stessa sta assumendo nel panorama degli appalti pubblici.

Come noto sono riconosciute a questa Autorità le competenze in materia di vigilanza dei contratti pubblici e di prevenzione della corruzione nell’ambito delle PP.AA., ma è altresì lecito domandarsi se detta non possieda anche “poteri regolatori” del mercato degli appalti, annoverando il nuovo Codice tra le varie novità anche la possibilità dell’ANAC d’emettere atti di natura “vincolante”.

Che valenza tuttavia possono avere tali atti e quanto possono essere determinanti sia per le Stazioni appaltanti che per i singoli operatori economici ?

Il quesito non è banale, atteso che sono numerose le PP.AA. e le società partecipanti alle gare che “intendono” tale Autorità quale soggetto deputato ad emettere pareri interpretativi (spesso richiesti e rilasciati in fase di pre-contenzioso), affidando alle autorevoli risposte della stessa anche le sorti dell’eventuale contenzioso (prima ancora che esso insorga).

Se dunque è vero che all’ANAC sono affidati importanti compiti, lo è altrettanto il fatto che, nel vigente quadro normativo interno, la stessa non ha un generale potere interpretativo ad efficacia erga omnes.

In altri termini gli atti emessi dalla stessa ANAC ed aventi la forma di semplici “comunicati”, seppure autorevoli e derivanti da una fonte prestigiosa, possono senz’altro essere disattesi e non applicati dalla stazione appaltante.

Nel nostro sistema costituzionale, infatti, l’interpretazione delle leggi e la risoluzione delle singole controversie (in materia d’appalti e, più in generale, di contrattualistica pubblica) sono demandate esclusivamente al Giudice Amministrativo, quale unico soggetto deputato a risolvere i contenziosi applicando la propria funzione ermeneutica del diritto.

In questo senso quindi diviene interessante la pronuncia in oggetto che, sebbene in sede cautelare, cerca tuttavia di fare un po' di chiarezza nella variegata galassia degli atti e dei poteri riconosciuti all’Autorità Anticorruzione.

Il Tar Perugia infatti evidenzia, da un lato, come nel nuovo Codice appalti siano previste le cd. “Linee guida”, che possono avere natura sia “vincolante” che “non vincolante” (vedasi art. 31, comma 5 D.lgs. 50/2016) e che rappresentano una novità assoluta nel panorama della cd. “Gerarchia delle fonti”, mentre dall’altro vi sono i cd. “comunicati ANAC”, che rappresentano dei meri “consigli” alle amministrazioni appaltanti, privi quindi di qualsiasi valore vincolante per i destinatari degli stessi.

Il TAR umbro, chiamato a dirimere una controversia relativa all’esclusione da una gara di una concorrente anormalmente bassa e che era stata esclusa in applicazione di quanto disposto dal Comunicato del Presidente ANAC 5/10/2016, precisa dunque come detto Comunicato possa avere natura di mero parere e che debba quindi ritenersi del tutto privo di qualsivoglia efficacia vincolante, di talché la sua applicazione non è affatto obbligatoria, né il suo mancato rispetto può configurarsi quale fattispecie di violazione di legge.

Diverso discorso riguarda invece le Linee-guida, per la cui formazione è previsto un percorso procedimentalizzato e partecipato (vedi art. 213, comma 2 D.Lgs.n. 50/2016), nel solco degli principi affermati dalla giurisprudenza in tema d’esercizio di poteri di tipo normativo o regolatorio da parte di Autorità Indipendenti.

In definitiva, quindi, affidarsi (solo ed esclusivamente) agli atti dell’ANAC per regolare e/o interpretare la correttezza di una procedura di gara può risultare molto pericoloso, poiché le decisioni dei giudici Amministrativi ben potrebbero disattendere i “comunicati” e/o le “direttive” ANAC, che non possono in alcun modo assurgere a legittime fonti d’interpretazione normativa.