Abuso di posizione dominante: quando i prezzi sono davvero eccessivi?

CAT 07.06.2018, Case Nos: 1275-1276/1/12/17

É arrivata da Oltremanica un’importante decisione in materia di abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi nel settore farmaceutico.

Lo scorso 7 giugno il Competition Appeal Tribunal (‘CAT’) britannico ha infatti parzialmente annullato la decisione della Competition and Market Authority (‘CMA’) che aveva inflitto alle multinazionali Pfizer e Flynn una multa di circa 90 milioni di sterline per aver abusato della propria posizione dominante imponendo prezzi eccessivi sui propri farmaci, in violazione dell’articolo 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (‘TFEU’).

Secondo la CMA, le imprese sanzionate detenevano appunto una posizione dominante nei rispettivi mercati di riferimento ed avevano abusato di detta posizione aumentando del 2.600 % il prezzo delle capsule di sodio fenitoina. Il farmaco in questione, generizzato dal 2012, viene impiegato principalmente per il trattamento degli attacchi di epilessia, ed è caratterizzato da ristretto indice terapeutico e farmacocinetica non lineare, per cui i pazienti che stanno già assumendo le capsule non devono di regola passare ad altri prodotti, compresa la versione del prodotto di un altro produttore.

Nel pronunciarsi sull’appello promosso da Pfizer e Flynn contro la decisione della CMA, il Tribunale britannico, pur sostenendo la fondatezza della decisione impugnata nella parte in cui afferma che le due multinazionali detengono una posizione dominante nei rispettivi mercati di riferimento, ha ritenuto che l’Autorità avesse erroneamente affermato che le imprese avevano abusato di detta posizione imponendo prezzi eccessivi in violazione dell’articolo 102 TFEU.

In particolare, il CAT ha ritenuto che l’Autorità di Concorrenza avesse errato nel fondare la propria decisione in merito all’abuso esclusivamente sul c.d. approccio ‘cost plus’, ovvero esaminando la sproporzione tra i prezzi applicati e i costi sostenuti più un margine di redditività. Così facendo la CMA avrebbe infatti cercato di identificare un prezzo di riferimento in condizioni di concorrenza idealizzata, senza tener conto delle normali condizioni di concorrenza nel ‘mondo reale’.

Nell’effettuare le proprie valutazioni sui prezzi applicati da Pfizer e Flynn, pertanto, oltre ad adottare il c.d. approccio Cost Plus, la CMA avrebbe dovuto servirsi di altri metodi disponibili. L’Autorità di Concorrenza avrebbe dovuto quindi prendere adeguatamente in considerazione il possibile impatto di prodotti concorrenti (ad esempio, le compresse di fenitoina) ed altri fattori non relativi ai costi che avrebbero potuto aumentare il valore economico delle capsule di fenitoina prodotte e distribuite dalle imprese sanzionate.

Il CAT ha dunque concluso la sua decisione invitando le parti ad inviare osservazioni scritte al fine valutare se rimettere o meno la questione alla CMA per una nuova decisione sul merito.

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I casi di mero abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi sono molto rari nel diritto della concorrenza e notoriamente difficili da determinare. Le autorità di concorrenza di fatto sono prudenti nell’improvvisarsi regolatrici dei prezzi, preferendo giustamente lasciare tale compito ai regolatori di settore, laddove esistano.

Ciononostante, le autorità di concorrenza a livello europeo sono state di recente particolarmente attive nel perseguire tali condotte. Si pensi, ad esempio, alla sanzione che l’Autorità nazionale italiana ha inflitto alla multinazionale farmaceutica Aspen per aver venduto a prezzo iniquo dei farmaci antitumorali, confermata lo scorso anno dal Tar Lazio, nonché al recente intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea nel caso AKKA/LAA, espressamente citato nella decisione in commento, che abbiamo approfondito in un precedente contributo.

Sarà da vedere, pertanto, se l’epilogo di questa vicenda contribuirà a chiarire quando un prezzo può considerarsi eccessivo e definire così la complessa e poliedrica fattispecie dell’abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi.